《管理办法》第三条规定：“本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实现总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”由该条对工程总承包所下的定义可见，设计、采购和施工位列同一维度，而实际情况是：国内承包商在工程总承包的实践中，明显对设计、施工环节相对熟悉，对采购却存在着认识不清、管理混乱、风险频发等诸多问题。
工程总承包中的采购囊括了工程中所需的一般材料及设备采购，其重点是对大宗材料、设备，尤其是特种设备、定制设备的采购管理。供应商作为采购中的重要环节，其是否需要具备相应的资格条件以及在工程总承包中适用何种法律关系，在理论和实践中还较为模糊。针对上述问题，本文拟通过梳理和探讨为读者厘清相关内容及法律关系，以便提高采购管理效率，选择合理的合同风险分担方式。
一、工程总承包中采购的特点和供应商带来的采购问题
工程总承包项目中的采购一般涵盖了材料设备等物资采购、工程机械采购、物流服务采购、相关设备的监造、清关、认证等专业代理服务采购，以２０１７版ＦＩＤＩＣ合同《设计采购施工（ＥＰＣ）／交钥匙工程合同条件》（下称“银皮书”）为例，第８．３款【进度计划】第Ｃ项：“承包商计划实施工程的顺序，包括设计的每个阶段的预期时点，编制和提交承包商文件、采购、制造、检验、货物运达现场、施工、安装（大型设备）、安装以及任何指定分包商的工作（如第４．５款【指定分包商】所定义的）、试验、调试和试运行。”该条款中所列举的工程总承包单位应当进行的全过程管理的目标中的“采购”要求，尤其是与特种、定制设备的“采购”直接相关或间接相关的内容就包括：“采购、制造、检验、货物运达现场、安装（大型设备）、安装、试验、调试和试运行。”
由此，工程总承包中的采购具有以下特点：
（１）采购种类繁杂。总承包项目采购任务重且采购数量大，而采购的物资品类、规格参数又因项目的自身需求而具有其独特性，经验丰富的承包商也很难复制过往项目的采购模式和成果，即使有同一采购需求的情况，承包商仍需对不同供应商提供的产品进行功能及型号的技术实验；
（２）采购周期长。工程总承包中的采购覆盖了设备设计、建造、运输、保险、安装、调试乃至营运、保修等全过程阶段，持续时间往往超出了项目工程的实体建设周期，相应的采购管理工作也贯穿了项目执行过程的始末；
（３）采购目标市场多。工程总承包投资规模大且综合性较强，故某一项采购就可能来自于多个原产地国家，工程的材料和设备采购需要根据项目的需求层次和技术要求进行遴选；
（４）采购产品的设计和质量标准存在地区差异。涉外工程总承包项目中，由于世界各地区的设计标准和质量要求存在差异，故设备运抵项目所在地时还需按照当地要求对产品进行标准化认证，例如欧洲的ＣＥ标准（Ｃｏｎｆｏｒｍｉｔｙ Ｅｕｒｏｐｅｅｎｎｅ）、欧盟电子电气设备的ＲｏＨＳ标准（Ｒｅｓｔｒｉｃｔｉｏｎ ｏｆ Ｈａｚａｒｄｏｕｓ Ｓｕｂｓｔａｎｃｅｓ）等。
采购是设计、施工的中间环节，具有承上启下的重要作用，且因为涉及到的专业多，作为采购重要关联方，供应商的专业要求也牵涉众多。目前总承包商对采购供应商的管理普遍存在着“广而不深”的问题，即能建立供应商信息系统数据库，但对供应商的选择多靠内部推荐，缺乏统一的入库评价指标体系；对重要材料和关键设备的供应商资质审查也多流于对书面材料的审查，未组织进行实地考评，这就造成了供应商名录的鱼龙混杂；仅对供应商的入库进行一次性审查，没有长期的动态考评和激励体系，甚至缺乏淘汰机制，很多实力不佳的供应商仍能混迹其中。而在没有对供应商进行信息系统数据库管理的情况下，供应商和承包商之间多是基于某一项目的一次性交易，各自都追求利益最大化的情况下极易因为供应商的资质能力或服务缺失造成交易成本的巨大增加。
供应商如果选择不当，会导致整个总承包项目面临诸多风险。例如供应的产品高于设计要求，则采购成本增加而性价比不高；供应的产品低于设计要求，则产品性能难以保证；如果供应商采用的原材料以次充好或者制作时缩减相应工序，产品质量和使用效果就会大打折扣；安装调试或保修服务不到位，会影响生产或项目进度，导致工期延长。因此，重视采购供应商的地位，明确其专业技术要求及相关的法律关系就十分重要。
二、采购供应商的资格条件及其与合同相关方的法律关系
工程总承包中的采购因与施工总承包合同的采购存在明显区别，还需特别关注大型、特种、定制材料、设备的采购，而大型、特种设备采购的管理中的相关要点，通常包括了采购相关文件、采购合同的签订、设备的制造、检验、货物运达现场、施工、安装（大型设备）、试验、调试和试运行。特种、定制设备的采购中是包括专项设计的，涵盖了设计的内容；此类型设备的安装通常也是施工过程的重中之重，涵盖了大量施工相关内容，因此特种、定制设备的采购本身就是一种涵盖了采购、设计、施工的“小型ＥＰＣ”。在设备采购需要探讨设备安装、试验、调试的情形下，容易产生许多实践问题：供应商是否需要具备相应的资格条件？总包商与供应商之间适用分包合同关系还是买卖合同关系？采购合同的付款主体是业主还是总包商？下面就上述问题进行一一梳理：
１、特定设备的供应商应满足相关资质标准。
工程总承包项目由多个系统组成，而其中涉及到设备加工制作精度及安装要求的电子与智能化工程、消防设施、建筑机电安装的供应商应满足国家住房和城乡建设部《建筑业企业资质标准》的相关要求。
电子与智能化工程的供应商可承包工程范围的要求：一级资质可承担各类型电子工程、建筑智能化工程施工；二级资质可承担单项合同额１５００万元以下的电子系统工程和建筑智能化工程施工。
（注：（１）电子系统工程指：雷达、导航及天线系统工程；计算机网络工程；信息综合业务网络工程；监控系统工程；自动化控制系统；安全技术防范系统；智能化系统工程；应急指挥系统；射频识别应用系统；智能卡系统；收费系统；电子声像工程；数据中心、电子机房工程其他电子系统工程。（２）建筑智能化工程指：智能化集成系统及信息化应用系统；建筑设备管理系统；安全技术防范系统；智能卡应用系统；通讯系统；卫星接收及有线电视系统；停车场管理系统；综合布线系统；计算机网络系统；广播系统；会议系统；信息导引及发布系统；智能小区管理系统；视频会议系统；大屏幕显示系统；智能灯光、音响控制及舞台设施系统；火灾报警系统；机房工程等相关系统。）
消防设施的供应商可承包工程范围的要求：一级资质可承担各类型消防设施工程的施工；二级资质可承担单体建筑面积５万平方米以下的下列消防设施工程的施工：（１）一类高层民用建筑以外的民用建筑；（２）火灾危险性丙类以下的厂房、仓库、储罐、堆场。
（注：民用建筑的分类，厂房、仓库、储罐、堆场火灾危险性的划分，依据《建筑设计防火规范》（ＧＢ５００１６－２０１４）确定。）
建筑机电安装的供应商可承包工程范围的要求：一级资质可承担各类建筑工程项目的设备、线路、管道的安装；二级资质可承担单项合同额２０００万元以下的各类建筑工程项目的设备、线路、管道的安装；三级资质可承担单项合同额１０００万元以下的各类建筑工程项目的设备、线路、管道的安装。
２、针对工程总承包项目提供专门设计的特定设备并负责施工安装、调试保修，则采购供应商应满足建设工程施工分包的相关要求。
在司法实践中，通过案例检索，关于采购供应商与总包商之间的法律关系存在以下观点：
审判观点一：供应商系买卖合同当事人。
南通晓星变压器有限公司与长沙有色冶金设计研究院有限公司买卖合同纠纷一案 （２０１９）川３４２５民初３０１８号
法院认为：依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”的规定，本案被告向原告购买变压器并支付货款，原告转移变压器标的物于被告，从内容上更符合买卖合同的规定，故本案为买卖合同。虽双方对标的物的结构、技术设计有特殊要求，标的物具有一定的特殊性，但不影响合同的性质。
审判观点二：供应商系建设工程施工分包合同当事人。
江苏博西华电梯有限公司与盐城市东明金属制品有限公司、歌拉瑞电梯股份有限公司建设工程分包合同纠纷一案（２０１９）苏０６民终３４０９号
一审法院认为：歌拉瑞电梯公司具备电梯生产、销售、安装、维修的资质，其与发包人华山实业公司签订的《南通高新区金泰Ｄ区安置小区电梯采购与安装合同书》、《南通高新区金缘Ｃ区安置小区电梯采购与安装合同书》系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应确认合法有效。歌拉瑞电梯公司自行履行了《电梯设备采购合同》，将案涉电梯设备安装分包给博西华电梯公司施工，虽博西华电梯公司具备相应的施工资质，但因该分包行为并未得到发包人的认可，分包行为违反了法律强制性规定，应认定为无效。二审法院亦维持了该观点。
审判观点三：供应商与总包商的法律关系应结合实际情况考量。
邯郸市禹黄水处理设备销售有限公司与重庆市亚太水工业科技有限公司建设工程施工合同纠纷 （２０１８）冀０４３５民初３５８号
法院认为：本案涉及的权利义务关系并非典型的合同法中列明的有名合同关系，属于复合合同，既有买卖，又有制造制作，还有安装调试等内容，很难以一个简单的合同关系去认定，故对被告辩称的本案应为买卖合同关系，而非建设工程施工合同关系的主张，不予支持。从本案实际情况看，以建设工程施工合同关系审理，更符合双方的权利义务关系及实际情况，也更有利于一揽子解决双方的争议，达到案结事了的效果。
上述判决观点对于法律的理解与适用并非绝对矛盾。就工程总承包项下的采购合同而言，一旦发生纠纷，合同性质是建设工程施工合同纠纷还是买卖合同纠纷需要根据合同的交易和履行模式进行判断。根据《建筑法》的规定，建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。根据《合同法》的规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。实践中，根据合同内容，如果供应商的合同义务为负责相应设备的供应、安装、调试等内容，而所供应的产品并非特定产品（即电子与智能化设备、消防设施、机电设备）或定制产品，且该产品不属于仅能与该项目配套的设备，供应商的设备安装活动也非针对该项目研发专用，则总包商与供应商间的纠纷不属于建设工程施工合同纠纷。即使合同的履行过程中可能形成竣工验收证明书、工程造价咨询报告书等材料，但合同的履行实质为供应商交付并安装设备，总包商给付货款，则符合买卖合同交付货物、给付货款的特征，应当认定为买卖合同纠纷。此外还应注意的是，有部分采购合同是经过了招投标程序后才签订的，但不能仅凭招投标程序的存在来推定双方的采购合同必然是建设工程施工合同，亦不能根据设备安装调试完毕后的验收及审价方式来直接认定建设工程施工合同关系的存在，还应结合合同的交易和履行模式来进行判断。
３、采购合同的主体需按照合同本身约定来判断。
根据总包商的采购组织模式是传统的分散采购还是基于供应链一体化的采购，采购合同的主体会有所区别。分散采购系总包商与供应商基于某一特定项目产生的临时的合同关系，供应商履行合同义务后，总包商直接承担付款义务； 基于供应链一体化的采购情形下，业主方、总包商、供应商构成一整体的网链结构，推动物资的高效流动，当供应商履行合同义务后，业主向总包商拨款，总包商再向供应商履行付款义务亦或业主直接向供应商承担付款义务。
具体涉及到主体义务的履行时，基于对各自利益最大化的追求，业主方会认为总包商应该对工程全面负责，而采购作为工程总承包的中间环节，当然也应由总包商直接履行付款义务，作为业主方可直接享受项目最终成果；总包商会认为其只是受业主方委托，采购的材料设备归业主，付款义务亦应由委托人即业主承担；供应商认为总包商和业主方应就付款义务承担连带责任，这样才能实现其获得足额价款的目的。
从司法实践来看，当采购合同发生纠纷时，需按照合同本身约定来判断承担付款义务的主体。如采购合同约定供应商向总包商提供设备材料及相关技术文件，总包商直接支付价款，则该采购合同的付款主体为总包商；如业主与总包商签订了工程总承包合同，约定采购供应商履行相应义务后，由总包商向业主申请款项后履行付款义务，而该笔支付款项会在总包商与业主进行工程结算时扣除，则总包商因业主原因未履行付款义务的，总包商应依照《合同法》第四百零三条第二款之规定向供应商披露委托人即业主，由供应商选择相对人主张其权利，但不得变更选定的相对人；如业主、总包商、供应商三方签订采购合同，约定供应商履行义务后，业主将相应款项转至总包商账户，再由总包商支付给供应商，而在业主未按时付款时，也未约定由总包商直接向供应商付款，则该采购合同的付款主体为业主，总包商仅在采购合同的履行中起协助作用。
三、针对采购供应商的风险防范及管理要点
对于总承包商而言，采购供应商带来的主要风险源有：供应商的供应能力、研发和工艺水平、设备加工制作精度、质量管理体系、供应商资质及同类业绩、售后服务水平及供应商自身的纠纷。在识别风险源后，可从采购计划阶段、签约阶段、采购合同履行阶段采取分段式的风险管理。
１、采购计划阶段合理选择采购模式，设备采购分类别招标。
现如今大多数总包商都设立了供应商信息系统数据库，但该供应商库不能仅流于表面，需设立长期的动态考评和激励制度，新项目拟定采购计划时可优先同优质供应商接洽，不合格的供应商要及时淘汰，某一采购项目结束后及时对该项目供应商进行评价。在此基础上，总包商执行新项目时，应预先确定集中采购的设备类型、明确特殊设备的采购原则，再分类别邀请招标。而在《管理办法》第三条规定总承包商负总责的情形下，凡涉及到电子与智能化工程、消防设施、建筑机电设备的采购及安装服务时，应对供应商的资质作预先审查，以免导致供应商提供货物不达标或不符合标准，甚至造成设备采购安装合同无效。
２、签约前对重要供应商应实地考察，签约时务必注意风险分担的合理配置。
总包商对重要、特殊、大型设备的供应商，签约前应进行实体考察，重点考察供应商的生产条件和管理能力，还应对供应商的同类业绩予以关注并作出成果评价，以确保供应商的供货时间、供货方式、供货质量能满足总承包项目的顺利进行。
《管理办法》第十五条规定了建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险，具体风险分担内容由双方在合同中约定。而对于供货商对总承包项目可能带来的风险，签订采购合同时也可在合同内对风险分担进行合理配置。实践操作中还可吸收国际经验，可参考“银皮书”中对总包商设备材料的相关要求，将相关风险配置于采购合同中。
例如，“银皮书”第７．５款【缺陷和拒收】：“如果检查、检验、测量或试验的结果发现任何生产设备、材料、设计或工艺有缺陷或者不符合合同要求，则雇主可通过向承包商发出通知，描述该生产设备、材料、设计或工艺有缺陷的部位。承包商应立即就所需的修补工作编制并提交建议书。雇主可对建议书进行审核，通知承包商为何其所建议的工作不能使得上述缺陷部位符合合同规定。承包商在收到上述通知后，应立即向雇主提交经修订的建议书。如果承包商未能及时提交上述建议书或进行雇主已表示无异议的修补工作，则雇主可拒收该等生产设备、材料或工艺。如果承包商对缺陷进行了修补，则雇主仍可要求对任何上述部位进行重新试验，且重新试验的风险和费用由承包商承担。如果拒收和重新试验导致雇主产生额外费用的，雇主还有权根据第２０．２款［付款和／或工期延长索赔］要求承包商支付该等费用。”参考上述规定，总包商可与采购商在合同中约定：生产设备、材料有缺陷或者不符合合同要求时，总包商可与采购商就缺陷进行协商，对计划进行的修补工作无异议后进行缺陷修补，并可在修补后进行重新试验，重新试验的风险和费用由采购商承担。如果总包商对计划进行的修补存在合理异议可以拒收该生产设备、材料。
例如第７．６款【修补工作】：“在颁发工程接收证书之前的任何时候，雇主均可指示承包商修理、修补、移出、更换或重新实施不符合合同要求的任何生产设备或材料或任何其他工作，以及实施因意外、不可预见的事件或其他原因引起的、为工程的安全迫切需要的修补工作。承包商应遵从上述指示，并承担所有修补工作的花费，除非修补工作是由于例外事件或者雇主或雇主人员的行为导致的。如果承包商未能遵从雇主的指示，雇主可以雇佣其他人士来完成这项工作。除非修补工作是由于例外事件或者雇主或雇主人员的行为导致的，否则雇主有权根据第２０．２款［付款和／或工期延长索赔］要求由承包商支付因未能进行修补工作而产生的所有费用，且雇主的此项权利不应影响其在合同或其他方面可能拥有的任何其他权利。”参考上述规定，总包商可与采购商约定在确认接收重要、特殊、大型设备前，其有权指示供应商修理、修补、更换或重新实施不符合合同要求的设备或材料或任何其他工作，以及实施因意外、不可预见的事件或其他原因引起的、为设备的正常使用迫切需要的修补工作。供应商应承担所有修补工作的花费，除非修补工作是由于例外事件或者总包商的行为导致的。
除上述两例外，还可参考“银皮书”第９．２款【延误的试验】、第９．４款【未能通过竣工试验】、第１１．６款【修补缺陷后的进一步试验】、第１２．２款【延误的试验】、第１２．３款【重新试验】、第１２．４款【未能通过竣工后试验】等条款的相关规定，预先对设备材料相关的风险在采购合同中予以分担配置，在此不再一一赘述。
同样的，上文中提及的采购合同付款义务主体的问题也可通过合同条款的设置预先进行风险分摊。总承包项目体量大、持续时间长，很容易因建设单位的资金短缺造成承包商资金吃紧，难以承担对供应商的付款义务从而导致违约。鉴于此，谈判实力较强的总包人可以努力同建设单位、供应商签订三方采购协议，明确自身的受托人地位，约定由建设单位直接向供应商付款或由总包商向建设单位请款后协助建设单位向供应商付款；如不能达成上述约定，总包商可在采购合同中设置相应的付款条件，约定如果因建设单位迟延支付进度款导致总包商不能及时支付款项时，总包商可有合理的付款宽限期，不致直接产生违约责任。
３、合同履行阶段需关注设备材料监造，以配套服务加强管控。
采购合同的履行阶段，可要求供应商在每一工序完成后进行自检，并将自检结果报送，经总包商确认结果后再进行下一工序，以保证设备、材料的质量和制作精度。对关键设备和材料的监造、检验应是合同履行阶段的工作重点，总包商可签订质量监理协议，安排专业人员进行检验验收，并提升检验频次，做好出厂试验和验收的相关工作。针对设备的安装、调试、试运行，需对现场安装的质量和进度予以高度关注，避免影响项目整体进度，导致工期延长。
还需注意的是，采购设备、材料的物流运输也需进行风险管控。物流运输的及时性、安全性、经济性都会影响到项目执行，因此对运输进度、路线、运输方式、材料设备的包装方式乃至保险都应合理计划。货物运输险的承保范围包括了拟用于工程的材料、拟用于工程的生产设备，而工程一切险的承保范围也包括拟用于工程的材料、拟用于工程的生产设备，总包商可投保相应保险并保持保险有效。
随着《管理办法》的深入推进，越来越多的企业正努力实现由施工总承包到工程总承包的升级，这是国内建筑业发展的大趋势，大多数企业拥有丰富的设计和施工管理经验，但实施工程总承包项目管理时会因为认识不到位和缺乏采购管理经验暴露出许多问题，为总承包项目带来重大风险源。作为工程总承包商的企业，务必要重视供应商在采购中的重要地位和作用，预先做好风险分担的配置工作，处理好与供应商间的法律关系，从而有效降低采购风险。
