【案情简介】
2020年12月10日，甲建设集团公司与丙投资公司签订《建设工程施工合同》。合同约定开工日期为2020年11月12日，竣工日期为2022年5月30日。涉案工程属于依法必须进行招标的项目，项目中标时间是2021年1月26日。
法院经审理认为，甲建设集团公司与丙投资公司签订的《建设工程施工合同》载明的签订日期为2020年12月9日，该合同以及结算审核报告载明的开工日期均为2020年11月12日。涉案工程中标通知书的发出时间是2021年1月26日，在双方合同签订以及开工日期之后。双方在招投标之前已经开工并且签订施工合同，就工程内容达成合意，此种“先定后招”行为违反了招投标强制性规定，故双方签订的《建设工程施工合同》无效。
【典型意义】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
《中华人民共和国招标投标法》四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”本案，双方在中标之前已经签订《建设施工合同》并且开工建设，属于“先定后招”，双方签订的合同属于无效合同。
必须招投标的项目包括大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全以及使用国有资金的项目等，规范招投标活动的目的是为了保护国家利益、社会公共利益和招投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。
注意建筑施工企业在承揽项目前，应该核实项目是否属于必须公开招标的范围，查询有关必须公开招标的法律、法规、规章及政策规定，若属于必须公开招标范围，应依法通过招标投标予以承揽，避免“先定后招”情形出现。同时还应注意，发包人与承包人之间通过法定的招投标程序依法签订合同后，再与承包人就建设工期、工程价款、工程质量等核心内容作出实质性变更的，一旦产生争议，该变更部分不能作为工程价款计算的依据，承包人有可能会得不偿失。